Le régime juridique (2024) des crypto-actifs en droit français : cryptomonnaie, utility, security token, NFT (UE 2022/858, 2023/114, MiCA, L. 54-10-1, L. 552-2, L. 211-7).
On commence à y voir un peu plus clair dans le régime des crypto-actifs ou actifs numériques en France avec l’émergence de régimes juridiques spécifiques. L’objet du présent article n’est pas de lister les crypto-actifs mais de déterminer le régime juridique applicable (lorsqu’il existe) en fonction de la nature du crypto-actif.
A noter : sur la définition de crypto-actif, voir le règlement (UE) 2023/1114 dit MiCA pour Markets in Crypto-Assets : « une représentation numérique d’une valeur ou d’un droit pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire », un registre distribué étant un « répertoire d’informations qui conserve un enregistrement des transactions et qui est partagé et synchronisé au sein d’un ensemble de nœuds de réseau DLT, au moyen d’un mécanisme de consensus », un nœud de réseau DLT étant « un dispositif ou un processus qui fait partie d’un réseau et qui détient une copie complète ou partielle des enregistrements de toutes les transactions dans un registre distribué» et un mécanisme de consensus étant « les règles et les procédures par lesquelles les nœuds d’un réseau DLT parviennent à un accord sur le fait qu’une transaction est validée» , DLT signifiant technologie des registres distribués ou en anglais (d’où provient son acronyme) distributed ledger technology c’est-à-dire « une technologie qui permet l’exploitation et l’utilisation de registres distribués ». Bien que cela ne ressort pas clairement de la définition donnée par les textes européens, les registres distribués impliquent un réseau indépendant et décentralisé (voir la définition proposée par la Commission de surveillance du secteur financier luxembourgeoise dans son livre blanc sur les Technologies du registre distribué (DLT) et blockchain.
A noter : le règlement précité MiCA rappelle l’existence de crypto-actifs « publics » : actifs numériques émis par des banques centrales agissant en leur qualité d’autorité monétaire, y compris la monnaie de banque centrale sous forme numérique, ou les crypto-actifs émis par d’autres autorités publiques, y compris les administrations centrales, régionales et locales.
La réglementation européenne rappelle que ce sont les caractéristiques du crypto-actif qui déterminent son classement et non sa désignation par l’émetteur (considérant 11 du règlement MiCA). En revanche, dès lors qu’un actif numérique ne peut pas être transféré à un autre détenteur, il ne relève pas de la définition des crypto-actifs (considérant 17 du règlement MiCA).
A noter : le règlement précité MiCA identifie de nombreux crypto-actifs qu’il classe par « type ».
Le premier type comprend des crypto-actifs qui visent à stabiliser leur valeur en se référant à une seule monnaie officielle (electronic money tokens ou e-money tokens), fonction semblable à celle de la monnaie électronique. Ces crypto-actifs constituent (comme la monnaie électronique) des substituts électroniques des pièces et des billets de banque et sont susceptibles d’être utilisés pour effectuer des paiements. Ce sont les « jetons de monnaie électronique ». Ils sont émis soit par un établissement de crédit agréé soit par un établissement de monnaie électronique agréé.
Le deuxième type de crypto-actifs concerne les jetons se référant à un ou des actifs, qui visent à stabiliser leur valeur en se référant à une autre valeur ou à un autre droit, ou à une combinaison de ceux-ci, y compris une ou plusieurs monnaies officielles (stablecoins). Ce deuxième type couvre tous les autres crypto-actifs, autres que les jetons de monnaie électronique, dont la valeur est adossée à des actifs.
Enfin, le troisième type est constitué de crypto-actifs autres que le premier et deuxième type et englobe un large éventail de crypto-actifs, dont les jetons utilitaires (utility tokens).
A noter : la réglementation européenne souhaite la promotion de discussions entre les Autorités européennes de surveillance dite AES (réunissant l’ABE, l’AEMF et l’AEAPP) pour une « une approche commune du classement des crypto-actifs » (considérant 14 du règlement précité MiCA).
Il existe deux types de crypto-actifs « réglementés » à l’heure actuelle en droit français que l’on peut classer ainsi : les crypto-actifs qui remplissent les caractéristiques des instruments financiers (security tokens) et les autres (en-dehors des jetons de monnaie et des stable coins) sous-classés en deux sous-catégories, la représentation numérique d’une valeur acceptée comme moyens d’échange (cryptomonnaie ou cybermonnaie) et les jetons (tokens), ces derniers étant eux-mêmes sous-divisés par la réglementation européenne.
A noter : sur la comptabilisation des crypto-actifs, voir le plan comptable général modifié de l’Autorité des normes comptables, plus particulièrement §. 619-1 et suivants.
Les crypto-actifs remplissant les caractéristiques des instruments financiers (security tokens)
Comme le titre l’indique, il s’agit de crypto-actifs assimilés à des titres financiers (actions, obligations, etc.) et des contrats financiers.
A noter : les security tokens n’ont aujourd’hui aucune définition juridique particulière si ce n’est qu’ils sont spécifiquement visés par la réglementation française (voir ci-dessous). Le règlement précité MiCA indique que l’« AEMF devrait être chargée d’émettre des orientations sur les critères et conditions permettant de qualifier des crypto-actifs d’instruments financiers » (considérant 14) et que « Au plus tard le 30 décembre 2024, l’AEMF émet, […] des orientations […] sur les conditions et critères permettant de qualifier des crypto-actifs d’instruments financiers. » (article 2.5.).
Ces crypto-actifs sont en fait réglementés depuis leur origine puisqu’ils sont assimilés à des instruments financiers et sont donc soumis à leur régime juridique. Comme le rappelle le règlement (UE) 2022/858 (voir ci-dessous), quelque soit la forme des instruments financiers, dès lors qu’un token a leurs caractéristiques, l’ensemble complet de la législation de l’Union relative aux services financiers, s’applique potentiellement aux émetteurs d’un tel crypto-actif ainsi qu’aux entreprises qui exercent des activités liées à ce crypto-actif (considérant 2).
Toutefois, jusqu’à 2023, leur caractéristique en droit français n’était pas à proprement parler des jetons tels que la pratique le conçoit. En effet, on sait que depuis 1983, les titres financiers sont dématérialisés en France et « existent » par leur inscription en compte. En 2017, la réglementation n’a fait que dématérialiser les comptes-titres (même si cette présentation est schématique) avec l’inscription « sur un dispositif d'enregistrement électronique partagé » (Deep ou blockchain) aux termes de l’ordonnance n° 2017-1674 et du décret n° 2018-1226. Il ne s’agissait donc pas à proprement parler de security tokens. Les tires sont émis selon le droit commun. C’est leur enregistrement en compte qui est dématérialisé via une inscription dans un registre Deep centralisé par l’émetteur ou un prestataire pour le compte de l’émetteur. Il ne faut pas confondre le titre et son support (registre ou dispositif d’enregistrement).
Depuis 2023, un nouveau régime juridique a été introduit avec l’utilisation de la technologie reposant donc sur les registres distribués (DLT). Il ne s’agit plus d’inscrire les instruments financiers sur un registre dématérialisé tenu par un émetteur ou un prestataire pour le compte de l’émetteur (registre centralisé) mais de permettre la création ab initio (native) d’instruments financiers en utilisant la technologie des registres distribués (décentralisés) pour créer un « marché secondaire » via des « infrastructures de marché DLT » (systèmes multilatéraux de négociation, systèmes de règlement, système de négociation et de règlement). Ce nouveau régime a été introduit par le règlement (UE) 2022/858 du 30 mai 2022 (entrée en vigueur le 23 mars 2023) et par l’article 7 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 (dite DDADUE) lequel a modifié notamment l’article L. 211-7 du code monétaire et financier en créant un nouvel alinéa 3. Il s’agit d’un régime « pilote » (transitoire) visant à exempter temporairement certaines infrastructures de marché DLT de certaines exigences particulières de la directive 2014/65/UE dite Mifid II pour Markets in Financial Instruments Directive). Mais ces jetons ne sont réservés qu’aux « titres financiers admis aux opérations d'une « infrastructure de marché DLT” ».
A noter : les instruments financiers visés seraient pour l’instant les actions, obligations et unités des organismes de placement collectif (considérant 23 et article 3 du règlement précité (UE) 2022/858).
Au vu de l’ensemble de ces textes, on peut donc considérer qu’il existe deux types de security tokens. Les security tokens non admis aux opérations d’une infrastructure de marché DLT et les security tokens admis aux opérations d’une infrastructure de marché DLT.
Les premiers (security tokens non admis aux opérations d’une infrastructure de marché DLT ) sont en réalité des pseudo-security tokens qui sont, en l’état de la réglementation française, que des émissions inscrites uniquement dans un Deep centralisé. En effet, si un émetteur souhaitait créer des security tokens natifs échangeables via la DLT (au sens du règlement MiCA), ces échanges seraient inefficaces en droit français car inopposable à l’émetteur et aux tiers. En effet, en droit français, seuls deux inscriptions leur confèrent une existence : l’inscription sur un compte-titres ou l’inscription dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé centralisé (et non un DLT au sens du règlement MiCA). La négociation de tels « tokens » ne peut se faire qu’auprès de l’émetteur ou son prestataire Deep et non via un DLT (entre cédant et cessionnaire par exemple).
A noter : cette interprétation est conforme aux textes réglementaires résultant du décret n° 2018-1226. Ce décret a modifié les textes du code de commerce et du code monétaire et financier sur l’inscription des instruments financiers en-dehors d’une plateforme de négociation . Or, il ne vise que les inscriptions "par l'émetteur” dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé” (R. 211-2) ou par un “mandataire” désigné par l’émetteur (R. 211-3). Voir également R. 211-14-1 du même code. Il s’agit donc d’une blockchain centralisée (fermée) et non par consensus.
Les seconds (security tokens admis aux opérations d’une infrastructure de marché DLT) sont de véritables tokens dont la propriété résulte de leur inscription dans un DLT.
A noter : retenir les acronymes suivants. DLT signifie la technologie des registres distribués. DCT signifie un dépositaire central de titres. CCP signifie une contrepartie centrale. MTF DLT signifie un système multilatéral de négociation DLT (exploité par une entreprise d’investissement ou un opérateur de marché agréé et bénéficiaire d’une autorisation spécifique). SNR DLT signifie un système de négociation et de règlement DLT (exploité par une entreprise d’investissement ou un opérateur de marché agréé et bénéficiaire d’une autorisation spécifique ou par un DCT ayant reçu une autorisation spécifique d’exploiter un SNR DLT). SR DLT signifie un système de règlement DLT (exploité par un DCT agréé et bénéficiant d’une autorisation spécifique d’exploiter un SR DLT).
Les crypto-actifs ne remplissant pas les caractéristiques des instruments financiers (cryptomonnaies, utility tokens, autres).
Ils sont de deux types en droit français : la représentation numérique d’une valeur acceptée comme moyens d’échange (cryptomonnaies) et les jetons (tokens). La réglementation européenne a élargi la catégorie en visant les crypto-actifs (autres que les jetons de monnaie, les stablecoins et les crypto-actifs assimilés à des instruments financiers).
1°/ La représentation numérique d’une valeur acceptée comme moyens d’échange (cryptomonnaies)
Le terme cryptomonnaie n’est pas utilisé par la réglementation et est même déconseillé (voir avis de la commission d’enrichissement de la langue française, Vocabulaire de l’informatique, avis, 23 mai 2017 et Vocabulaire de l’économie et de la finance, avis, 22 janvier 2022, lui préférant le terme de cybermonnaie).
Elle peut se définir comme un moyen de paiement digital généré par technologies cryptographiques et numériques. Ce n'est pas une monnaie électronique car elle n’est pas une émission centralisée et n’est pas conditionnée à la remise de fonds ni de créance sur un émetteur. Elle est définie par la Banque de France comme des unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique permettant à une communauté d’utilisateurs d’échanger entre eux des biens et des services sans avoir à recourir à la monnaie légale. Elle n'existe que sous la forme d'un code numérique, n'a pas de pendant matériel. C'est un token natif. . On peut citer parmi les deux plus connus le Bitcoin ou l'Ether.
A noter : ainsi, des émissions de titres qui sont payées par des cryptomonnaies sont considérées non pas comme des souscription en numéraire mais comme des apports en nature.
La « cryptomonnaie » est définie juridiquement par l’article L. 54-10-1, 2° du code monétaire et financier. Il s’agit de la « représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n'est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d'une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d'échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».
2°/ Les jetons (tokens)
Ce sont à proprement parler les tokens au sens du droit français. Les jetons sont définis juridiquement par l’article L. 552-2 du code monétaire et financier. Il s’agit de « bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».
Avec le règlement précité MiCA, il convient de distinguer plusieurs sortes de jetons. Les jetons « interchangeables » et les jetons « utilitaires » donnant accès à un bien ou service existant, permettant au détenteur de retirer le bien ou d’utiliser le service, ou lorsque le détenteur des crypto-actifs n’a le droit de les utiliser qu’en échange de biens et de services au sein d’un réseau limité de commerçants ayant conclu des accords contractuels avec l’offreur.
3°/ Les autres crypto-actifs
Le règlement MiCA a étendu la réglementation à toute sorte de crypto-actifs dés lors que ceux-ci sont fongibles et non uniques (à l’exception des jetons de monnaie, des stablecoins et des crypto-actifs assimilés à des instruments financiers).
A noter : le règlement MiCA précise que les parties fractionnaires d’un crypto-actif unique et non fongible ne devraient pas être considérées comme uniques et non fongibles (on pense par exemple à la tokénisation d’un actif immobilier par exemple,). L’émission de crypto-actifs en tant que jetons non fongibles en grande série ou collection devrait être considérée comme un indicateur de leur fongibilité. La seule attribution d’un identifiant unique à un crypto-actif ne suffit pas en soi pour le classer comme unique et non fongible. Pour que le crypto-actif soit considéré comme unique et non fongible, il convient que les actifs ou les droits représentés soient également uniques et non fongibles (considérant 11 du règlement MiCA). Le règlement précise encore qu’il devrait s’appliquer aux crypto-actifs qui semblent être uniques et non fongibles, mais dont les caractéristiques de fait ou les caractéristiques qui sont liées à leurs utilisations de facto les rendraient soit fongibles, soit non uniques. En revanche, elle ne s’applique pas aux crypto-actifs qui sont qualifiés d’instruments financiers, de dépôts y compris les dépôts structurés, de fonds sauf s’ils sont qualifiés de jetons de monnaie électronique, de positions de titrisation et ceux qui sont qualifiés de contrats d’assurance non-vie ou d’assurance-vie, de produits ou régimes de retraite et de régimes de sécurité sociale.
On peut se demander si cette catégorie inclut les jetons au sens du droit français. En effet le règlement MiCA indique comme caractéristique des crypto-actifs le fait qu’ils utilisent une technologie des registres distribués (DLT) ou une technologie similaire. Un dispositif d'enregistrement électronique partagé (Deep) équivaut-il à un DLT ? Au vu de la réglementation française (voir ci-dessus), le Deep semble pour l’instant une blockchain fermée et non un DLT au moyen d’un mécanisme de consensus (mais cette constatation ne concerne pour l’instant que les crypto-actifs assimilés à des instruments financiers en l’absence de définition réglementaire des Deep pour les jetons).
A noter : il ne faut pas confondre blockchain et DLT qui ne sont qu’un des moyens d’utilisation de la blockchain. Une blockchain peut être fermée, ouverte ou par consensus. Les DLT du règlement MiCA utilisent la méthode du consensus. Les Deep français sont en l’état de la réglementation, une blockchain fermée.
4°/ Le régime juridique de ces crypto-actifs
A l’heure actuelle, le régime juridique français des cryptomonnaies et jetons sert à définir l’objet de certains services réglementés et, pour les jetons uniquement, une procédure de visa pour certaines offres au public. La réglementation européenne (règlement MiCA), applicable principalement à compter du 1er janvier 2025 (article 143), est venu étendre le dispositif à toute offre au public et admission à la négociation de crypto-actifs.
S’agissant de certains services relatifs à la cryptomonnaie ou à des jetons (conservation, achat, vente, échange, plateforme de négociation), la réglementation française prévoit depuis 2019 qu’ils ne peuvent être rendus que par des prestataires de services sur actifs numériques dit PSAN (L. 54-10-2) préalablement enregistrés (L. 51-10-4) auprès de l’Autorité des marchés financiers (AMF) après vérification du respect de certaines obligations, sur avis conforme de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) saisie par l’AMF (L. 54-10-3) et, pour les personnes qui en font leur profession habituelle, agréées par l’AMF (L. 54-10-5). Toute modification du respect des obligations doit être déclarée à l’AMF (même article). La liste des prestataires enregistrés et/ou agréés est publiée par l’AMF (L. 54-10-3 et L. 54-10-5).
Cette réglementation est vouée à évoluer suite au règlement (UE) 2023/1114 dit MiCA qui englobe tous les crypto-actifs entrant dans son champ d’application (pour autant que le Deep soit considéré comme un DLT par consensus).
Pour certaines offres au public de jeton au sens de l’article L. 552-3 de code monétaire et financier (ICO), la réglementation française prévoit depuis 2019 la possibilité pour l’émetteur de solliciter un visa de l’AMF en suivant alors une procédure prévue par les articles L. 552-4 et suivants du code précité. Cette réglementation va évoluer suite au règlement (UE) 2023/1114 dit MiCA. Ce dernier traite non seulement des conditions de l’offre au public (article 4) mais également de celles relatives à l’admission à la négociation sur une plateforme de négociation de crypto-actifs (article 5). Ce sont par ailleurs dorénavant tous les crypto-actifs (et non pas seulement les jetons au sens du droit français) qui ont vocation à être offert au public et négocier sur des plateformes de négociation de crypto-actifs.
A noter : n’est pas une offre au public de jetons les offres concernant moins de 150 personnes agissant pour compte propre (L. 552-3, al. 2 et art. 711-2 du règlement général de l’AMF). A noter que le règlement précité MiCA précise « 150 personnes par Etat membre » (considérant 27, article 4, 2.) et qu’il exclut les offres qui n’excèdent pas au total un montant de 1 000 000 € sur une période de 12 mois (considérant 27).
Les NFT
Il s’agit des crypto-actifs qui sont uniques et non fongibles avec d’autres crypto-actifs. Ce sont principalement les NFT. Ils sont écartés de la réglementation sur les services portant sur des actifs numériques, sur l’offre au public et l’admission à la négociation car leur valeur est due aux caractéristiques uniques de chaque crypto-actif et à l’utilité qu’en a le détenteur du jeton. A l’heure actuelle, en droit français, la caractérisation juridique des NFT est incertaine : certains y voient un certificat d’authenticité, d’autres un titre de propriété.
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