L'adaptation de la clause de force majeure pour prendre en compte les pandémies de type Covid-19 (art. 1218 du code civil)
Question d’un client : comment adapter entre professionnels la clause (ou insérer une clause) sur la force majeure dans les contrats pour tenir compte des événements de type Covid-19 ?
Réponse : nous proposons l’adaptation suivante à insérer dans la clause habituelle de force majeure (le présent modèle ne reprend pas la rédaction usuelle de la clause de force majeure mais propose des adaptations à insérer dans cette clause).
“De convention expresse entre les parties, les événements suivants sont considérés contractuellement comme des cas de force majeure sans que [retrouver les 80 % restant du contenu de la clause sur InstruMentum].
Retrouver les 80 % restant du contenu de la clause sur InstruMentum.
En cas de suspension temporaire du contrat, [retrouver les 80 % restant du contenu de la clause sur InstruMentum/OU inversement : En cas de résiliation du contrat, les parties conviennent que la partie qui notifie la résiliation sera redevable d’une indemnité égale à indiquer le montant ou la clause du contrat qui prévoirait cette indemnité par exemple].”
Explication : la force majeure est définie à l’article 1218 du code civil. Il semblerait que les épidémies ou les pandémies puissent être considérées comme n’étant pas constitutives d’un cas de force majeure ou que le lien avec l’inexécution contractuelle ne puisse être démontré avec certitude. Or, l’article 1195 du code civil n’est pas d’ordre public c’est-à-dire qu’il est possible de l’adapter contractuellement (Cour de cassation, 8 juillet 1981, n° 79-15626).
A noter : la force majeur ne s’applique jamais aux obligations de payer (Cour de cassation, 16 septembre 2014, n° 13-20.306).
Il convient donc, pour éviter toute discussion entre les parties, de prévoir contractuellement que certains événements seront considérés de facto entre les parties comme des cas de force majeure évitant ainsi d’avoir à prouver le fameux triptyque de l’irrésistibilité, de l’imprévisibilité et du caractère extérieur de l’événement. D’autant plus que la situation de type Covid-19 étant maintenant connue de tous (un précédent), sera-t-elle dans le futur considérée par les tribunaux comme un cas “imprévisible” ?
Pour viser les événements de type Covid-19, il faut alors viser les mesures qui ont été prises récemment. Quelles sont-elles ? Le 11 mars 2020, le directeur général de l’Organisation mondiale de la santé déclarait que la flambée de Covid-19 constitue une pandémie. En France, le 23 mars 2020, était promulguée la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 insérant notamment un nouveau chapitre dans le code de la santé publique intitulé “Etat d'urgence sanitaire” en cas “de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population”. A noter que l’état d’urgence peut être déclaré par le Gouvernement sur “tout ou partie du territoire métropolitain ainsi que du territoire des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie ”. On peut dès lors s”inspirer de ces événements pour définir le cas de force majeure :
“De convention expresse entre les parties, les événements suivants sont considérés contractuellement comme des cas de force majeure sans que [retrouver les 60% restant du contenu de la clause sur InstruMentum][sur tout ou partie du territoire sur lequel une partie exerce son activité]”
A noter : l’état d’urgence sanitaire n’étant pas le seul état d’urgence prévu par le droit français il est également possible de viser “l’état d’urgence, en application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence “.
Il conviendra de reprendre les mécanismes habituels procéduraux que l’on retrouve dans les clauses de force majeure (les notifications entre les parties de l’événement).
Les effets de la force majeure pouvant être temporaires ou définitifs, il convient également de déterminer les conséquences du cas de force majeure : suspension des obligations ou résiliation de la convention après un certain délai pour mettre un terme à une relation dont la continuation pourrait devenir aléatoire pour une partie si la suspension était trop longue. La clause pourrait ainsi être rédigée comme suit :
“Si la durée de l’événement excède [retrouver les 50% restant du contenu de la clause sur InstruMentum]demande d’avis de réception.”
Enfin, les parties détermineront, en cas de suspension ou de résiliation, les conséquences. Si la suspension est trop longue, on peut renvoyer aux règles de l’imprévision et en cas de résiliation pure et simple, on peut alors indiquer si la résiliation est faite avec ou sans indemnité. Le clause pourrait ainsi être rédigée :
“En cas de suspension temporaire du contrat, une partie pourra faire application, à l’issue de la suspension, de l’article [retrouver les 80 % restant du contenu de la clause sur InstruMentum]/OU inversement : En cas de résiliation du contrat, les parties conviennent que la partie qui [retrouver les 80 % restant du contenu de la clause sur InstruMentum] indiquer le montant ou la clause du contrat qui prévoirait cette indemnité par exemple] . ”
A noter : la clause peut faire l’objet de trois écueils. Elle ne doit pas priver de sa substance l’obligation essentielle du débiteur (sanction : réputée non écrite), elle ne doit pas, lorsqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion de type conditions générales de vente, créer un déséquilibre significatif (sanction : réputée non écrite), elle ne doit pas supprimer ou réduire, lorsqu’il s’agit d’un contrat de “consommation”, le droit à réparation du non-professionnel ou consommateur. La clause pourrait donc justifier un retard, par exemple, mais non l’absence de responsabilité. Pour éviter ces écueils, plutôt que d’étendre les cas de force majeure, serait admis la « restriction des obligations » du débiteur. Par exemple, les cas d’épidémie ne seraient plus considérés comme des cas de force majeure mais comme des cas permettant de suspendre ou d’annuler l’obligation (condition résolutoire à la main du débiteur).
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