Clause ou engagement de confidentialité : comment définir de manière générique une information confidentielle ?
Dans les rapports d’affaires, que ce soit à un stade précoce (lettre d’intérêt, d’intention, accord de confidentialité ou non-disclosure agreement dit NDA) ou avancé, il est parfois nécessaire de régir la confidentialité des informations échangées entre des parties.
Comment définir une information confidentielle ?
Quelques textes français et européens permettent de trouver des définitions intéressantes.
Le code de commerce donne une première définition du secret des affaires (L. 151-1) issue de la directive (UE) 2016/943 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites.
Mais, cette définition peut être modifiée par la suite. Pour éviter d’avoir une définition trop précise, il est possible de remplacer la définition légale par une définition plus générique telle que tout “document ou information qui serait couvert par un secret protégé par la loi”.
Toutefois, une telle définition peut être trop restrictive (voir les conditions cumulatives du secret des affaires ci-dessous) et les parties peuvent vouloir protéger des documents ou informations qui ne sont pas nécessairement protégés par un secret légal (voir l’article L.151-3, 2° qui vise expressément cette protection contractuelle ou l’article 3, b) de la directive (UE) 2016/943 précité qui vise une “obligation juridiquement valide de limiter l'obtention du secret d'affaires”).
A noter : la législation sur le secret des affaires exige en effet que l’information ne soit pas “généralement connue”, ou “aisément accessible”, ait une “valeur commerciale”, et fasse l’objet de “dispositions raisonnables” destinées à la garder secrète.
Les textes européens offrent également des définitions générales intéressantes.
On retrouve ainsi dans la directive 2002/14/CE (article 6) une définition de l’information confidentielle, reprise par le 58è considérant de la directive 2011/61/UE visant les “informations affectant les intérêts légitimes de la société” ainsi que “lorsque la nature [des] informations est telle, selon des critères objectifs, qu’elle pourrait gravement nuire au fonctionnement de [l’entreprise] concernée ou lui serait préjudiciable”.
A noter : parmi les informations figurent le “savoir-faire, les informations commerciales et les informations technologiques” (voir 14è considérant de la directive (UE) 2016/943)
Le 14è considérant de la directive (UE) 2016/943 précitée donne ainsi des exemples d’intérêts légitimes ou d’atteinte préjudiciable à une entreprise, tels que les atteintes au “potentiel scientifique et technique de cette personne, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle”.
A noter : on peut aussi faire référence au comportement du cocontractant “déloyal” ou “contraire aux usages en matière commerciale” (L. 151-4) ou “toute autre pratique qui, eu égard aux circonstances, [n’]est [pas] conforme aux usages honnêtes en matière commerciale” (article 3, d) de la directive directive (UE) 2016/943 précitée ).
Quant au 7è considérant de la directive (UE) 2016/943 précitée, il donne un aperçu des dérivés des informations confidentielles à savoir “tous documents, fichiers ou matériaux qui contiennent le secret obtenu ou utilisé de façon illicite, ou en constituent la matérialisation”.
En revanche, sont exclues des informations confidentielles “les informations courantes et l'expérience et les compétences obtenues par des travailleurs dans l'exercice normal de leurs fonctions et […] les informations qui sont généralement connues de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou qui leur sont aisément accessibles” (14è considérant, directive UE) 2016/943 ). De même, est exclue, l’information requise ou autorisée par le droit de l'Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national (L. 151-7 et article 3, 2. de la directive UE) 2016/943) voire les pratiques nationales ou conformes aux usages honnêtes en matière commerciale (article 3 de la directive UE) 2016/943).
On pourrait ainsi définir les informations confidentielles comme suit : “tout ou partie des informations, qui auront été communiquées à une partie ou dont elle aurait eu connaissance à l’occasion de [opération] tels que secrets commerciaux ou industriels, spécifications, informations financières, commerciales ou techniques, savoir-faire ou autres renseignements de toute nature se rapportant, directement ou indirectement, aux affaires de l’autre partie et, d’une manière générale, les informations dont l’utilisation ou la divulgation affecterait les intérêts légitimes , actuels ou futurs, de cette autre partie, notamment économiques, financiers, industriels ou technologiques, ou pourrait nuire à son fonctionnement ou lui serait préjudiciable, notamment quant à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle ou constituerait un comportement déloyal ou contraire aux usages en matière commerciale, ainsi que les documents, fichiers, matériaux qui les contiennent ou qui en constituent la matérialisation (les « Informations »).”
Avocat au barreau de Paris