SAS : la clause de buy or sell n’est pas une exclusion statutaire (C. Com., L. 227-16, L. 227-15)
Les pactes d’associés comportent fréquemment une clause de sortie, désignée en pratique sous l’appellation de clause « buy or sell », par laquelle en cas de non-respect de l’un quelconque de ses engagements par l’une ou l’autre des parties, la partie fautive s’engage, au choix de la partie victime de la défaillance, soit à acquérir la totalité de ses actions, soit à lui céder la totalité de ses propres actions.
Des lors que les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) prévoient une clause d’exclusion (L. 227-16)) la clause de buy or sell stipulée extrastatutairement qui ne respecterait pas la clause statutaire sur les conditions d’exclusion peut-elle être annulée sur le fondement de l’article L. 227-15 du code de commerce ?
Cet article dispose en effet que « Toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle. » .
La Cour de cassation vient de répondre par la négative (Cour de cassation, 21 juin 2023, n° 21-25.952) étant rappelé que la Cour de cassation avait déjà décidé que l'engagement souscrit par un associé conférant aux autres parties, aux conditions qu'il prévoit, une option d'achat de ses droits sociaux en cas de cessation de ses fonctions, constituait une promesse unilatérale de vente et non une exclusion (Cour de cassation, 6 mai 2014, n° 13-17.349 et 6 novembre 2019 n° 18-14.287).
La Cour de cassation considère en effet qu’aucune nullité n’était encourue en l’espèce dès lors que la clause des statuts à laquelle il aurait été contrevenu ne concernait pas la cession des actions de la société mais régissait le cas d’exclusion d’un associé pour violation des règles de fonctionnement. La clause statutaire n’avait donc pas pour objet de priver un associé de la faculté de conclure une promesse unilatérale de vente de ses actions consentie sous la conditions suspensive de la réalisation d’un événement qu’elle prévoyait.
A noter : on notera que la Cour de cassation envisage l’hypothèse où la clause extrastatutaire pourrait être contraire à la clause statutaire. Il semble donc que ce soit une question factuelle.
Avocat au barreau de Paris