Garantie de la maison-mère dans les contrats : quel type de garantie (cautionnement, lettre de confort, porte-fort, coobligé, billet à ordre) ?
On retrouve parfois dans les contrats ou lors des négociations, la proposition, en lieu et place de garanties bancaires, d’une garantie de la maison-mère envers sa filiale. Quelle forme doit prendre cette garantie ?
Rappelons qu’il existe différentes formes de garantie.
Le cautionnement (2288) qui a pour objet de payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Le cautionnement porte donc sur une somme d’argent (dette) et nécessite la défaillance du débiteur (engagement accessoire contrairement à la lettre de confort, à la promesse de porte-fort ou l’engagement de coobligé). La problématique du cautionnement est qu’il est accessoire, limité (2294), que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur (2298) et, sauf si le cautionnement est solidaire, le bénéfice de discussion (2305) et de division (2306).
La lettre de confort ou lettre d’intention (2322) est un engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier. Il s’agit d’un engagement autonome (la perte de la qualité de filiale n’entraîne pas la caducité de l’engagement : Cour de cassation, 3 juillet 2019, 17-27.820) qui se résout en dommages et intérêts. Il peut s’agir d’une obligation de résultat (comme pour la promesse de porte-fort) ou d’une obligation de moyens (contrairement à la promesse de porte-fort). Tout dépend donc de la rédaction de l’engagement (pour une obligation de résultat : Cour de cassation, 23 février 2012, n° 10-24.165 ; 18 décembre 2019, n° 18-12.287). Cela nécessite pour le créancier d’établir le préjudice (perte subie et la gain manqué) pour déterminer le montant des dommages et intérêts. La lettre de confort peut également constituer une convention réglementée devant être, pour les sociétés anonymes, préalablement autorisée par le conseil d’administration (Cour de cassation, 25 mai 2022, n° 20-11.695).
La promesse de porte-fort (1204) est la promesse du fait d'un tiers qui se résout en dommages et intérêts si le tiers n’accomplit pas le fait promis. L’intérêt de la promesse est qu’elle constitue une obligation autonome et de résultat (Cour de cassation, 25 janvier 2005, n° 01-15.9261 ; 1er avril 2014, n° 13-10.629). En revanche, seuls des dommages et intérêts peuvent être alloués (Cour de cassation, 25 mai 2022, n° 20-18.666), le promettant ne pouvant être condamné à exécuter le « fait » que devait accomplir le tiers (Cour de cassation, 7 mars 2018, n° 15-21.244). Cela nécessite pour le créancier d’établir le préjudice (perte subie et la gain manqué) pour déterminer le montant des dommages et intérêts. La promesse de porte fort peut également constituer une convention réglementée devant être, pour les sociétés anonymes, préalablement autorisée par le conseil d’administration (Cour de cassation, 20 octobre 2009, n° 08-19.620).
Le codébiteur ou coobligé (1313) est un engagement d’être obligé à la même chose (dette) que le débiteur, de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité. Comme la caution, le codébiteur peut opposer les exceptions qui sont communes à tous les codébiteurs, telles que la nullité ou la résolution, et celles qui lui sont personnelles (1315).
Les billets à ordre (L. 512-1) est un engagement de même nature que l’accepteur d’une lettre de change (L. 512-6) c’est-à-dire que le souscripteur s’oblige à payer à l'échéance (L. 511-9), le porteur ayant alors une action directe contre le souscripteur. L’intérêt du billet à ordre sont les dispositions de l’article L. 511-2 du code des procédures civiles d’exécution qui permet de saisir les comptes de son débiteur sans autorisation de justice par la voie d’un commissaire de justice.
Avocat au barreau de Paris