La clause de mitigation ou d'atténuation
La clause de mitigation (ou d’atténuation, de minimisation) peut avoir deux objets : soit demander au créancier d’agir (ou de ne pas agir, mais dans ce dernier cas cela serait considéré plutôt comme une obligation de ne pas aggraver) pour réduire l’étendue de l’obligation d’indemnisation du débiteur, soit éviter l’anéantissement d’une clause.
A noter : en matière de responsabilité civile délictuelle (plus précisément de dommage à la personne), la Cour de cassation refuse d’accepter ce principe (Cour de cassation, 19 juin 2003, n° 01-13.289) ainsi qu’en matière contractuelle (Cour de cassation, 25 juin 2025, n° 24-10.875), sauf clause contraire bien entendu (voir notre article sur les clauses limitatives de responsabilité). Mais la faute du bénéficiaire peut toujours être prises en compte (Cour de cassation, civile, 24 novembre 2011, n° 10-25.635 ; Cour de cassation, 25 juin 2025, n° 24-10.875). Il faut donc distinguer la faute du créancier qui a participé au dommage (prise en compte) de l’obligation faite au créancier de diminuer le dommage (non prise en compte).
REDUCTION
On rencontre parfois cette clause dans les contrats de prêt, les garanties d’actif et de passif, les conséquences de la force majeure.
Elle consiste à réclamer au bénéficiaire des actions consistant à éviter ou réduire le montant du dommage, du préjudice ou de l’indemnisation par exemple en prenant des “mesures raisonnables”, en “faisant ses meilleurs efforts”, ou en exerçant des voies de recours ou réclamant des sommes auprès de tiers (appel en garantie, indemnité assurantielle).
Exemple de clause (garantie de passif) très avantageuse pour le garant : “Le Garant ne saurait être tenu à indemnisation au titre de la présente garantie si le Bénéficiaire ou la Société n'ont pas accompli leurs meilleurs efforts pour réduire tout Dommage au titre duquel une demande d'indemnisation est formulée”.
Exemple de clause (garantie de passif) détaillée : “Dans la limite des pouvoirs et de l’intérêt social de la Société, le Bénéficiaire fera ses meilleurs efforts [raisonnables] pour prendre (sous réserve que la réclamation concerne directement la Société), et se porte fort pour la Société de ce qu’elle fasse ses meilleurs efforts [raisonnables] pour prendre, les mesures et dispositions [raisonnables] afin d’éviter ou de minimiser le montant de tout Préjudice que le Bénéficiaire, ou que la Société, pourraient subir. Le Bénéficiaire s’engage à informer régulièrement le Garant des efforts engagés à cet effet par lui-même et la Société.”
Exemple de clause rédigée en anglais :
(Force majeure) : “use all reasonable efforts to mitigate or limit the [adverse] effects of the Force Majeure Event [and damages to the other Party], to the extent such action would not adversely affect its own interests”.
(Général) “Each Person entitled to indemnification hereunder shall take all reasonable steps to mitigate all Losses after becoming aware of any event which could reasonably be expected to give rise to any Losses that are indemnifiable or recoverable hereunder or in connection herewith.”
(Garantie de passif) “The Purchaser shall (and shall cause the Company and any member of the Purchaser’s Group to) take all reasonable steps to avoid or mitigate any loss or liability that may give rise to a Claim, provided that the Purchaser shall only be required to take all reasonable steps after the Purchaser has become aware: (a) of the facts or circumstances that may give rise to such Claim; and (b) that such facts and circumstances may give rise to such Claim.”
Exemple d’actions : “including prosecuting diligently and in good faith any claim that it (or the Company) may have to receive indemnification or any other recovery (including insurance proceeds) from any third party prior to receiving any partial repayment of the Purchase Price under this Clause”.
SAUVEGARDE
La clause consiste à couvrir et traiter les effets d’une irrégularité d’une stipulation pour ne pas remettre en cause l’économie générale du contrat. Certaines stipulations irrégulières peuvent en effet être annulées dans leur entier ou réputées non écrites. Pour éviter un tel effet désastreux, on tente alors de couvrir l’irrégularité par une action des parties.
Exemple de clause (générale) : “En cas d’annulation, d’illicéité d’une clause/stipulation ou de clause/stipulation réputée non-écrite, les Parties s’engagent à négocier de bonne foi la conclusion d’une clause/stipulation de remplacement valable [et exécutoire] [de portée et d’effets juridiques équivalents/dans le respect de son économie] à la clause/stipulation nulle ou illicite ou réputée non écrite [afin de donner [dans toute la mesure du possible] plein effet à la commune intention des Parties/correspondant à l’esprit et à l’objet de celle-ci].[sans qu’aucune indemnité ne puisse être réclamée de part et d’autre]”
Exemple de clause détaillée : “Dans l’hypothèse d’une telle nullité, illégalité, ou inapplicabilité, les Parties s’efforceront en toute bonne foi de trouver un accord sur les modifications à apporter aux stipulations de la Convention concernées afin de leur donner, dans toute la mesure du possible, un effet correspondant à leur commune intention, telle qu’exprimée par la Convention, [tant sur le plan juridique qu’économique], sous réserve que ces modifications ne créent pas de charge nouvelle contractuelle pour une Partie en y apportant le cas échéant toute adaptation pour leur rendre leur plein et entière efficacité dans les conditions maximales autorisées par la loi.”
Exemple de clause rédigée en anglais : “If any such provision is held to be or becomes invalid or unenforceable in any respect, the Parties shall use all reasonable efforts to replace it in that respect with a valid and enforceable substitute provision the effect of which is as close to its intended effect as possible."
Avocat au barreau de Paris