L'absence de projet sur une augmentation de capital réservée aux salariés entraîne-t-elle encore la nullité des décisions des associés (L. 225-129-6, O. 2025-229) ?
On sait que lors de toute augmentation de capital par apport en numéraire, les sociétés disposant de salariés, sont tenues de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés adhérents d’un plan d’épargne entreprise (PEE) (L. 225-129-6). Les associés doivent également se prononcer sur un tel projet lorsqu’ils délèguent leur compétence pour réaliser l'augmentation de capital conformément à l'article L. 225-129-2.
Jusqu’au 1er octobre 2025, la sanction était la nullité des décisions des associés en l’absence d’un tel projet (L. 225-149-3). Or, l’alinéa prévoyant cette nullité a été supprimé (O. 2025-229, art. 36).
La nullité est-elle toujours encourue ?
Le rapport au président de la république sur l’ordonnance 2025-229 rappelle que “L’article 36 […] supprime le dispositif de nullité textuelle auparavant prévu s'agissant des augmentations de capital. Cette modification, qui n'a pas pour effet de restreindre les causes de nullité des augmentations de capital, étend le principe de nullité virtuelle prévu au troisième alinéa de l'article dans sa rédaction antérieure à la présente ordonnance, du fait de l'application subsidiaire du troisième alinéa de l'article 1844-10 du code civil.”
Que faut-il comprendre de cette explication ?
Le troisième alinéa de l’article 1844-10 dispose que “La nullité des décisions sociales ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative de droit des sociétés […] ou de l'une des causes de nullité des contrats en général.” (Reprise modifiée de l’ancien alinéa 3 de l’article L. 225-149-3).
Qu’est-ce qu’une disposition impérative de droit des sociétés ? Les anciennes dispositions du code de commerce qui prévoyaient la nullité de plein droit sont-elles nécessairement des dispositions impératives même si elles ont été abrogées ?
Le rapport au président de la république rappelle les objectifs de la réforme : nécessité de clarifications, recommandations formulées le 4 juillet 2024 par le Conseil d'Etat, harmonisation avec la directive 2017/1132 du Parlement et du Conseil du 14 juin 2017, renforcer la sécurité juridique, en circonscrivant le risque de nullités, et les incertitudes de leur mise en œuvre, sécurisation des décisions sociales et du cantonnement des nullités susceptibles de les affecter.
Les dispositions d’ordre public seraient bien entendu impératives. L’article L. 225-129-6 est-il d’ordre public ?
On sait que cette obligation a été proposée par le Gouvernement lors du projet de loi qui donnera lieu à l’article 29 de la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale. Quel était le but ? Développement de l’actionnariat salarié dans les entreprises françaises essentiellement au moyen de dispositions incitatives, faire prendre conscience aux différentes parties prenantes (dirigeants, salariés, actionnaires) de l'utilité de l'actionnariat salarié, notamment en les obligeant à en débattre périodiquement (Assemblée nationale, rapport n° 2594, article 14). On constate ainsi une utilité d’intérêt collectif, un ordre public social. Mais est-ce que cela en fait pour autant une nullité générale des décisions des associés sur une augmentation de capital en numéraire ?
Nous ne le pensons plus au vu des objectifs poursuivis par l’ordonnance. Il s’agit selon nous d’une abrogation de la sanction.
Les salariés pourront toujours engager la repsonsabilité des dirigeants ou obtenir d’un tribunal une injonction de la société (en référé, pour faire cesser un trouble manifestement illicite 835) aux fins de demander aux associés de se prononcer sur une tel projet.
A noter : rappelons que la Cour de cassation admettait que la décision puisse être prise a posteriori pour régulariser les décisions antérieures des associés (Cour de cassation, 28 novembre 2018, n° 16-28.358), la nullité pouvant être couverte jusqu’à ce que le juge statue (ancienne disposition de l’article L. 235-3 du code ).
A noter que, en tout état de cause (si la nullité était encourue), la prescription en matière de nullité des décisions d’augmentation de capital pour les sociétés non cotées est de 3 mois (L. 225-149-4), que le tribunal doit procéder au triple test (1844-12-1), que le tribunal, saisi d'une demande en nullité, peut, même d'office, fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité et que si, pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée, ou une consultation des associés effectuée, et s'il est justifié d'une convocation régulière de cette assemblée ou de l'envoi aux associés du texte des projets de décision accompagné des documents qui doivent leur être communiqués, le tribunal accorde par jugement le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision (1844-13).
Enfin, si la nullité était encourue, l'action en responsabilité fondée sur l'annulation des décisions sociales postérieures à la constitution se prescrit par trois ans à compter du jour où la décision d'annulation est passée en force de chose jugée. La disparition de la cause de nullité ne met pas obstacle à l'exercice de l'action en dommages-intérêts tendant à la réparation du préjudice causé par le vice dont la décision sociale ou l'apport était entaché. Cette action se prescrit par 3 ans à compter du jour où la nullité a été couverte (1844-17).
A noter : contrairement au régime des BSPCE (voir notre article), celui des stock-options (L. 225-177) ou des attributions gratuites d’actions (L. 225-197-1) ne nous parait pas être concerné par cette question de nullité car ces régimes sont spécifiques (ils ne renvoient pas aux dispositions notamment de l’article L. 225-149-6) contrairement à celui des BSPCE et ils constituent déjà une modalité d’intéressement des salariés (faisant donc double emploi avec l’objectif rappelé ci-dessus de l’article L. 225-129-6).
Avocat au barreau de Paris