Les conditions de quorum et de majorité des assemblées spéciales de la masse des porteurs : obligataires, porteurs de BSA, OCA, OBSA, ORA, etc. (L. 228-65, L. 228-103)
Nous résumons les conditions de quorum et de majorité des assemblées dites “spéciales” des porteurs d’obligations ou de valeurs mobilières donnant accès immédiatement ou à terme au capital tells que les bons de souscription (BSA), le obligations convertibles (OCA), les obligations avec bons de souscription d’actions (OBSA), etc.
A noter : les règles qui suivent devraient également s’appliquer en cas de consultation écrite ou électronique prévue par le contrat d’émission (L. 228-46-1) même si, dans ce cas, les condition de calculs ne sont pas précisées par les textes (on peut alors s’inspirer de certaines règles applicables pour d’autres sociétés prévoyant la consultation, voir notre article sur ce point). Il convient également de noter que cette faculté de consultation pour la masse des obligataires s’appliquerait pour les porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital que si le titre primaire est une obligation (ORA, OCA, OEA, OBSA, etc.) à défaut de renvoi à l’article L. 228-46-1 par l’article L. 228-103.
Les subtilités des masses
Il convient de noter que lorsque le titre primaire d’une émission de valeurs mobilières donnant accès au capital est une obligation (par exemple : OCA, OBSA, ORA, etc.), il est communément admis et reconnu par la jurisprudence (Cour de cassation, 13 juin 1995, n° 94-21.003 et n° 94-21.436), que les règles relatives aux émissions obligataires (à l’exception des dispositions de l’article L. 213-6-3 expressément écartées par son paragraphe VI) s’appliquent (avant leur remboursement, conversion ou échange) lorsqu’elles ne sont pas incompatibles avec les règles relatives aux valeurs mobilières donnant accès au capital.
Mais, notamment en matière de quorum et de majorité, le dernier alinéa de l’article L. 228-103 du code de commerce précise que “Lorsque les valeurs mobilières émises en application de la présente section sont des obligations destinées à être converties ou remboursées en titres de capital ou échangées contre des titres de capital” certaines dispositions concernant la masse des porteurs de valeurs mobilières composées s’appliquent, notamment celles qui nous intéressent : les règles de quorum et de majorité (qui ne sont pas les mêmes). On aurait donc deux régimes de quorum et de majorité pour les émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital dont le titre primaire est une obligation :
Le régime de quorum et de majorité de la masse des obligataires pour les valeurs mobilières donnant accès au capital dont le titre primaire est une obligation qui n’est pas destinées à être converties ou remboursées en titres de capital ou échangées contre des titres de capital. On pense bien entendu aux obligations à bons de souscription d’actions (OBSA) par exemple (les BSA n’étant pas des titres de capital mais des titres donnant accès au capital).
Le régime de quorum et de majorité de la masse des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital pour les valeurs mobilières donnant accès au capital dont les titres primaires est une obligation destinées à être converties en titre de capital ou échangées contre des titres de capital. On pense aux obligations remboursables, convertibles ou échangeables en actions (ORA, OCA, OEA).
Toutefois, cette interprétation littérale ne nous parait pas se justifier (voir également Mémento Francis Lefebvre, Sociétés commerciales, §. 74610, qui inclut les OBSA dans le régime général des valeurs mobilières donnant accès au capital).
Les assemblée de la masse des porteurs d’obligations
L. 228-61, L. 228-65, L. 225-98
Tout obligataire a le droit de participer à l'assemblée ou de s'y faire représenter par un mandataire de son choix et peut voter par correspondance, au moyen d'un formulaire (les dispositions contraires des statuts sont réputées non écrites).
A noter : les porteurs d'obligations amorties et non remboursées par suite de la défaillance de la société débitrice ou à raison d'un litige portant sur les conditions de remboursement, peuvent participer à l'assemblée (le texte ne précise pas s’ils peuvent se faire représenter ou s’ils peuvent voter).
A noter : pour certaines émissions obligataires schématiquement d’une valeur d’au moins 100 000 € par investisseur (L. 213-6-3, R. 213-16-1), le contrat peut prévoir que tout ou partie des dispositions législatives et réglementaires relatives notamment à la masse des obligataires et aux assemblées générales d'obligataires ne leur sont pas applicables. Dans cette hypothèse, le contrat d'émission des obligations prévoit les règles de quorum et de majorité applicables à leurs décisions.
Quorum : sur première convocation, les porteurs présents ou représentés doivent posséder au moins le cinquième des obligations ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis.
A noter : les statuts (et non le contrat d’émission) peuvent prévoir un quorum plus élevé.
A noter : si les statuts le prévoient ou si le contrat d'émission le prévoit, sont réputés présents pour le calcul du quorum les obligataires qui participent à l'assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification.
A noter : pour le calcul du quorum, il n'est tenu compte que des formulaires qui ont été reçus par la société avant la réunion de l'assemblée dans les conditions prévues par la réglementation.
Majorité : majorité des voix exprimées par les porteurs présents ou représentés.
A noter : la société qui détient au moins 10 % du capital de la société débitrice ne peut voter à l'assemblée avec les obligations qu'elle détient (on remarquera que le texte ne vise qu’un porteur ayant la forme d’une société).
A noter : les voix exprimées ne comprennent pas celles attachées aux obligations pour lesquelles le porteur n'a pas pris part au vote, s'est abstenu ou a voté blanc ou nul.
A noter : si les statuts le prévoient ou si le contrat d'émission le prévoit, sont réputés présents pour le calcul de la majorité les obligataires qui participent à l'assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification.
A noter : les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une abstention sont considérés comme des votes négatifs (L. 228-61).
Les assemblées de la masse des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital
L’article L. 228-103 du code de commerce renvoyant à l’article L. 228-61 concernant les obligations pour les règles applicables à la masse des porteurs de valeur mobilière, certaines règles trouvent donc à s’appliquer : tout porteur a le droit de participer à l'assemblée ou de s'y faire représenter par un mandataire de son choix et peut voter par correspondance, au moyen d'un formulaire (les dispositions contraires des statuts sont réputées non écrites).
A noter : l’Association nationale des sociétés par actions (Ansa) réitère son avis selon lequel les règles de majorité et de quorum des décisions des porteurs de la masse de valeurs mobilières donnant accès au capital sont celles des assemblées générales extraordinaires de la société anonyme (SA) même pour les sociétés par actions simplifiées (SAS) quand bien même les règles de quorum et de majorité seraient différentes dans les statuts (Ansa, comité juridique 22-024, 1er juin 2022 ; comité juridique 13-038, 3 juillet 2013).
Quorum : sur première convocation, les porteurs présents ou représentés doivent posséder au moins, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des titres ayant le droit de vote.
A noter : les statuts (et non le contrat d’émission) peuvent prévoir des quorums plus élevés.
A noter : contrairement aux dispositions en matière de masse des porteurs d’obligations, le loi ne prévoit pas expressément que si les statuts le prévoient ou si le contrat d'émission le prévoit, sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les porteurs qui participent à l'assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification. Toutefois, l’article L. 228-103 renvoie à l’article L. 228-61 qui le permet.
A noter : de même, du fait du renvoi à l’article L. 228-61, pour le calcul du quorum, il ne devrait être tenu compte que des formulaires qui ont été reçus par la société avant la réunion de l'assemblée dans les conditions prévues par la réglementation.
Majorité : majorité des deux tiers des voix exprimées par les porteurs présents ou représentés.
A noter : les voix exprimées ne comprennent pas celles attachées aux titres pour lesquels le porteur n'a pas pris part au vote, s'est abstenu ou a voté blanc ou nul.
A noter : à défaut de disposition légale contraire, il ne semble pas possible de prévoir une règle de majorité plus ou moins élevée.
A noter : si les statuts le prévoient ou si le contrat d'émission le prévoit, sont réputés présents pour le calcul de la majorité les porteurs qui participent à l'assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification (renvoi à l’article L.228-61 par l’article L. 228-103).
A noter : malgré le renvoi à l’article L. 228-61 par l’article L. 228-103, il ne semble pas que la société qui détient au moins 10 % du capital de la société ne puisse pas voter à l'assemblée avec les titres qu'elle détient. En effet, cette interdiction peut se comprendre pour les obligations dans la mesure où il y pourrait y avoir un conflit d’intérêt entre la qualité d’associé de la société débitrice et la qualité de créancier du porteur des obligations (d’ailleurs l’article L. 228-61 vise la “société débitrice” et non la “société”). Ce risque ne nous semble pas exister pour les porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital (autres que les valeurs mobilières dont le titre primaire est une obligation donc autres que les OCA, OBSA, etc.).
Avocat au barreau de Paris