Augmentation de capital par apport en nature (apport simple, apport partiel d'actif) : quelles différences avec une augmentation de capital en numéraire ?
Existe-t-il des différences de procédure et de documents entre une augmentation de capital en numéraire et une augmentation de capital par apport en nature (apport simple ou apport partiel d’actif non soumis au régime des scissions) ?
On sait que le code de commerce (L. 228-7) et le code monétaire et financier (L. 212-1) se réfèrent aux actions de numéraire (libérées en espèces ou par compensation et/ou par incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d'émission) et aux actions d’apport.
A noter : par simplification, nous utiliserons le terme '“actions” mais les textes visent les “titres de capital” et il est admis qu’un apport en nature puisse rémunérer d’autres titres (par exemple Cour de cassation, 9 mars 2022, n° 20-14.773).
Particularités inhérentes à l’opération
Tout d’abord, une augmentation de capital en nature est nécessairement une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription. En effet, le droit préférentiel de souscription ne s’applique qu’à “la souscription des actions de numéraire” (L. 225-132). Donc, tous les textes en rapport avec l’exercice de ce droit ne sont pas applicables aux augmentations par apport en nature (voir notre article sur sujet). De même, contrairement, aux augmentations de capital en numéraire, le capital n’a pas besoin d’être intégralement libéré, une telle condition s’appliquant “avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire” (L. 225-131).
Ensuite, une augmentation de capital en nature nécessite la désignation d’un ou plusieurs commissaires aux apports à l’unanimité des associés ou, à défaut, par voie de justice (L. 225-147, R. 225-136, R. 22-10-7) pour la remise d’un rapport (contenu : R. 22-10-8 sur renvoi de R. 225-136 précité). Voir toutefois les cas de dispenses à l’article L. 225-147-1.
Enfin, une augmentation de capital en nature ne nécessite pas, contrairement à une augmentation de capital en numéraire, de se prononcer (à peine de nullité) sur une résolution tendant à réaliser une augmentation de capital en numéraire réservée aux adhérents d’un plan d’épargne d'entreprise (L. 225-129-6, L. 3332-18 et s.), que la société ait ou n’ait pas de salariés. En effet, le texte vise toute “décision d'augmentation du capital par apport en numéraire”.
Pouvoirs des associés
Une augmentation de capital en nature est décidée, au même titre que celle en numéraire, par les associés sur rapport du président (L. 225-129).
A noter : dans le rapport du président, le motif de l’augmentation de capital sera en rapport avec la nature de l’apport et l’intérêt de cet apport pour les activités de la société. La rédaction sera également différente concernant les modalités de réalisation de l’augmentation de capital (absence de période de souscription, nécessiter de se prononcer sur l’évaluation des apports, libération de plein droit résultant de l’approbation des apports et de la constatation de la réalisation de l’augmentation de capital).
En revanche, sauf pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (L. 22-10-53), l’augmentation de capital en nature ne peut faire l’objet d’une délégation contrairement à une une augmentation de capital en numéraire.(L. 225-129, L. 225-129-1). En effet, l’article L. 225-147 indique précisément que l'assemblée “constate la réalisation de l'augmentation du capital”.
Les associés doivent se prononcer (approbation, rejet, modification) sur l'évaluation des apports. En cas de réduction de l'évaluation des apports par les associés, l'approbation expresse des modifications est requise par les apporteurs ou leurs mandataires dûment autorisés à cet effet. A contrario, toute augmentation de la valeur de l’apport ne nécessite pas l’accord express des apporteurs ou de leurs mandataires. (L. 225-147).
A noter : donc, en cas de réduction de l’apport, si le ou les apporteurs (ou mandataires) ne sont pas associés ou présents, il conviendra donc de prévoir une condition suspensive de l’approbation expresse par les apporteurs ou leurs mandataires de toute réduction décidée par les associés. Ou bien de prévoir alors que l’augmentation de capital n’est pas réalisée dans ce cas .
A noter : lorsque l’apport concerne ou comprends un fonds de commerce, il peut aussi être utile d’introduire une condition suspensive consistant en l’absence de demande en annulation de l’apport du fonds ou de renonciation à cette faculté par les associés (L. 141-21, L. 141-22).
A noter : lorsque les associés délibèrent sur l'approbation d'un apport en nature, les actions de l'apporteur ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. L'apporteur n'a voix délibérative ni pour lui-même ni comme mandataire (L. 225-10 sur renvoi de L. 225-147).
Modalités de l’émission
Les actions émies en rémunération de l’apport peuvent être émises au pair (montant nominal) ou avec une prime d’émission (L. 225-128).
Aucune période de souscription n’est ouverte dans la mesure où il n’y a pas de droit préférentiel de souscription (L. 225-141). En revanche, les actions doivent être souscrites au moyen d’un bulletin (L. 225-143, R. 225-128).
A noter : le bulletin de souscription indique alors le montant libéré par les apports en nature (R. 225-128, 7°). La mention prévue au 8° de l’article R. 225-128 n’a pas être indiquée.
A noter : dans la mesure où l’approbation des apports entraîne la constatation par les associés de la réalisation de l’augmentation de capital, le bulletin de souscription devrait être signé au préalable et conservé par le représentant légal de la société dans l’attente de la décision des associés. Mais le texte précité concernant les mentions du bulletin visant, pour les apports en nature, le “montant libéré”, le bulletin serait donc signé a posteriori. En l’absence de signature de ce bulletin, il faudrait alors le substituer par une décision de justice pour qu’elle acte de la souscription (la solution de la signature préalable évitant un tel écueil mais nécessitant, pour bien faire les choses, une convention de dépôt ou de séquestre avec le représentant légal, visant les différents cas (approbation, rejet, réduction, etc.) ce qui peut compliquer le processus).
L’approbation de l’évaluation des apports ou, en cas de réduction de cette évaluation, l’approbation expresse des apporteurs ou de leurs mandataires de cette réduction, entraîne de plein droit la constatation de l’augmentation de capital, contrairement à l’augmentation de capital en numéraire qui est constatée différemment (par le certificat du dépositaire en cas de souscription en numéraire (L. 225-146, R. 225-135) ou au vu de l’arrêté de compte du président certifié (R. 225-134) et du certificat du commissaire aux comptes en cas de souscription par compensation (L. 225-146). Les actions émises en rémunération d’apport en nature sont donc libérées de plein droit et intégralement de leur montant en principal et, le cas échéant, de la prime d’émission (pour autant que la valeur de l’apport soit au moins égal au montant de la libération ce qui est nécessairement le cas si les associés approuvent la valeur qui correspond nécessairement à l’augmentation de capital décidée).
Les actions émises en rémunération de l’apport en nature sont intégralement libérées dès leur émission, en nominal et, le cas échéant, prime d’émission (L. 225-147)
Formalités
Formalités préalables
Toute augmentation de capital, en nature ou en numéraire, doit être précédée des mêmes formalités de publicité préalables (L. 225-142, R. 225-120, R. 225-127).
A noter : l’avis sera cependant adapté, les disposions du 7°, 8°, 10°, 11°, (éventuellement) 13° de l’article R. 225-120 ne s’appliquant pas par principe. En revanche, l’avis devra mentionner, contrairement aux souscriptions en numéraire, “la description sommaire, l'évaluation et le mode de rémunération des apports en nature compris dans l'augmentation de capital avec l'indication du caractère provisoire de cette évaluation et de ce mode de rémunération” (12°).
Au moins huit jours avant la décision des associés, le rapport du ou des commissaires aux apports doit être déposé au greffe (R. 223-107) et tenu, au siège social, à la disposition des associés (R. 225-136).
En cas d'émission d'actions de préférence donnant lieu à l'application de l'article L. 228-15, ce délai peut être réduit si tous les actionnaires y consentent, par écrit, préalablement à la désignation du commissaire aux apports.
Formalités subséquentes
Les titres émis en rémunération de l’apport seront, à l’instar d’une augmentation de capital en numéraire, inscrits en compte-titres (L. 211-3).
Des formalités particulières peuvent être nécessaires pour l’apport de certains biens comme par exemple pour l’apport d’un fonds de commerce (L. 141-21 : publicité et supports des annonces ; L. 141-12, R. 141-1-1 : délai , L. 141-13 : enregistrement et mention dans la publicité ; L. 141-18 : lieu de publication ; L. 141-22 : opposition des créanciers ; R. 141-1, R. 123-211, L. 141-13, R. 123-56, L. 141-14 : contenu de l’avis Bodacc et sur support d’annonces légales ).
Avocat au barreau de Paris