Le régime de l'apport partiel d'actif (C. com., L. 236-27 et s.) des sociétés par actions (SA, SAS, SCA) et des sociétés à responsabilité limitée (SARL)
Nous résumons les principales règles applicables à l’opération d’apport partiel d’actif.
Nous abrégerons par APA (pour apport partiel d’actif non soumis au régime des scissions) et par APAs (pour apport partiel d’actif soumis au régime des scissions).
A noter : l’avantage de l’APA par rapport à l’APAs est l’absence de transmission de l’ensemble du passif de la branche. En effet, normalement une universalité est un ensemble d’actif à l’exclusion de tout passif (et des contrats). Toutefois, le régime de l’apport partiel d’actif permet de transférer tout ou partie du passif (voir les termes de l’article L. 236-27 du code de commerce : “et, le cas échéant, une partie de son passif”). Le droit européen (voir notre article) distingue également la branche d’activité (qui inclut le passif) et la branche de son activité (qui n’inclut pas le passif). Il peut donc être plus favorable de ne pas soumettre l’apport partiel d’actif au régime des scissions lequel aurait pour effet de transmettre l’intégralité du passif de la branche. Mais, si tous les éléments de passif ne sont pas transférés avec les éléments d’actif de la branche alors cela peut remettre en cause le caractère complet et autonome de la branche et donc le régime fiscal de faveur. Il convient donc d’arbitrer.
Terminologie : on peut parler de branche (sans la qualifier de complète et d’autonome qui est essentiellement un concept fiscal pour l’application du régime de faveur) et d’éléments composant la branche pour reprendre les termes de la loi française et de la réglementation européenne (voir notre article). Les éléments étant les éléments d’actif (sans s) et, le cas échéant, de passif (sans s). Si des contrats sont “apportés”, on peut y ajouter le terme droits à éléments (éléments et droits) qui incluent nécessairement les obligations commutatives réciproques à ces droits. Eviter pour les APA d’utiliser le terme transmettre/transmis mais plutôt apporter/apporté car il n’y a pas transmission universelle du patrimoine (transférer ou transfert pourrait être utilisé car as seulement réservé aux transferts universels de patrimoine selon nous).
Régime
APA : L. 236-27 à L. 236-30, 1843-2 et suivants, constitution : 1832, augmentation de capital : L. 225-147
APAs : L.236-18 à L. 236-26 sur renvoi de L. 236-27.
Acte
APA : traité d’apport ou convention d’apport (pas de textes spécifiques).
A noter : l’APA n’emportant pas transfert universel du patrimoine de la branche, il est conseillé de lister précisément les éléments apportés. Toutefois, s’agissant d’une branche donc d’une universalité, on peut, selon nous, ajouter la clause balais suivante par exemple pour les éléments d’actif : “Et plus généralement, tous les éléments corporels et incorporels composant la Branche et nécessaires à son exploitation, avec toutes ses dépendances et accessoires, sans exception ni réserve”.
A noter : si l’APA comporte un fonds de commerce, un écrit est nécessaire (L. 141-12) de même s’il comporte une créance (1322).
APAs : traité d’apport (L. 236-6 sur renvoi de L. 236-19 sur renvoi de L. 236-27).
Comptes
APAs : mise à disposition des actionnaires d’un état comptable établi selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que le dernier bilan annuel, arrêté à une date qui, si les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la fin est antérieure de plus de six mois à la date du projet de traité d’apport, doit être antérieure de moins de trois mois à la date de ce projet ou, le cas échéant, le rapport financier semestriel prévu à l'article L. 451-1-2 du code monétaire et financier lorsque celui-ci est publié (R. 236-4).
Dépôt et publicité (traité d’apport)
APA : aucun dépôt ou publicité prévu par la loi.
APAs : L. 236-6 sur renvoi de L. 236-19 sur renvoi de L. 236-27 (sauf exception pour la publicité : R. 236-3).
Purge préalable de droits
APA : il convient de purger les différents droits de préemption ou de préférence (apport d’un fonds : commune même si nous sommes d’avis que ce droit ne devrait s’appliquer à un apport, L. 214-1, même avis pour le droit des salariés L. 141-23 ; droit des cocontractants comme le bailleur ; apport d’un immeuble : doute au vu de la rédaction L. 213-1-2).
Commissaire
APA (aux apports) : constitution (L. 223-9 ; L. 225-8, L. 225-14), augmentation de capital (L. 223-33 ; L. 225-147).
A noter : pour les SARL (constitution : L. 223-9, alinéa 3 et D. 223-6-1, augmentation de capital : L. 223-33) et les sociétés par actions (constitution : L.225-8-1 et R. 225-14-1, L. 227-1, alinéa 6 et D. 227-3, augmentation de capital : L. 225-147-1 et R. 225-136-1), exceptions dans certains cas avec possibilité de réévaluation pour les sociétés par actions (constitution : L.225-8-1, II ; augmentation de capital : L. 225-147-1, II).
APAs (à la scission) : L. 236-10 sur renvoi de L. 236-21 sur renvoi de L. 236-27 (sauf décision unanime des associés des sociétés participantes ou sauf en cas de régime simplifié, voir ci-dessous).
Rapports
Rapport des organes de gestion ou de direction
APA : L. 225-129
APAS : L. 236-10 sur renvoi de L. 236-21 sur renvoi de L. 236-27 (sauf en cas de régime simplifié voir ci-dessous ou décision unanime des associés des sociétés participantes pour les sociétés par actions, ou sauf si les associés de la société apporteuse reçoivent proportionnellement à leur droit dans le capital les actions des sociétés nouvelles : L. 236-22), L. 233-9, II sur renvoi de L. 236-21 sur renvoi de L. 236-27 (pour les sociétés par actions si une délégation de compétence est sollicitée par la société apporteuse).
Rapport du commissaire
APA : constitution (R. 22-10-8 sur renvoi de R. 225-13), augmentation de cpaital (R. 225-136).
APAs : L. 236-10 sur renvoi de L. 236-21 sur renvoi de L. 236-27 (sauf si décisions des associés de ne pas désigner de commissaire, voir ci-dessus ou sauf ou sauf si les associés de la société apporteuse reçoivent proportionnellement à leur droit dans le capital les actions des sociétés nouvelles : L. 236-22).
Dépôt (rapport du commissaire)
APA : dépôt du rapport du commissaire aux apports (constitution : R. 225-14, R. 123-103, 2°, a ; augmenttaion de capital : R. 225-136, alinéa 4, R. 123-105 sur renvoi de R. 123-106 ou R.123-107).
Consultation préalables
Société apporteuse
APA : le cas échéant les obligataires (L. 228-65).
APAs : ratification des assemblées spéciales (valeurs mobilières donnant accès au capital, actions de préférence et certificats d’investissement) pour les sociétés par actions : L. 233-9 sur renvoi de L. 236-21 sur renvoi de L. 236-27. Approbation des obligataire de la société apporteuse : L. 236-26 sur renvoi de L. 236-27 (sauf si le remboursement de leurs titres sur simple demande est proposé).
Société bénéficiaire
APA : le cas échéant les obligataires (L. 228-65).
APAs : ratification des assemblées spéciales (valeurs mobilières donnant accès au capital, actions de préférence et certificats d’investissement) pour les sociétés par actions : L. 233-9 sur renvoi de L. 236-21 sur renvoi de L. 236-27.
Approbation des associés
Société apporteuse
APA : aucune approbation prévue par la loi (voir les statuts de la société).
APAs : associés et pour les sociétés par actions avec possibilité, de déléguer sa compétence aux organes de gestion ou de direction sauf demande contraire d’un ou plusieurs associés réunissant au moins 5 % du capital social (sauf en cas de régime simplifié, voir ci-dessous) : L. 233-9 sur renvoi de L. 236-21 sur renvoi de L. 236-27. Les associés de la société apporteuse approuvent les statuts des sociétés nouvelles par actions : L. 236-22 sur renvoi de L. 236-27. Dans tous les cas, lorsque les sociétés nouvelles sont des sociétés par actions, les projets de statuts des sociétés nouvelles sont approuvés par l'assemblée générale extraordinaire de la société scindée. Il n'y a pas lieu à approbation de l'opération par l'assemblée générale de chacune des sociétés nouvelles.
Société bénéficiaire
APA : associés de la société bénéficiaire(L. 225-147).
A noter : l’apporteur s’il est associé de la société bénéficiaire, ne prend pas part au vote et ses actions ne sont pas prises encompte pour le calcul du quorum (L. 225-10 sur renvoi de L. 225-147), ce qui ne s’appliquerait pas pour les sociétés par actions simplifiées à associé unique (Compagnie nationale des commissaires aux comptes, Bulletin n° 158, juin 2010, p. 435, Association nationale des sociétés par actions, comité juridique, avis n° 14-005, 8 janvier 2014).
APAs : L. 236-2 sur renvoi de L. 236-19 sur renvoi de L. 236-27 (sauf en cas de régime simplifié (voir ci-dessous).
Echange de droits sociaux
APA : L. 225-147
APAs : L. 236-3 sur renvoi de L. 236-19 sur renvoi de L. 236-27 (sauf en cas de régime simplifié (voir ci-dessous).
Régime simplifié (uniquement APAs)
APAs : L. 236-28. Pas d’approbation de l'opération par l'assemblée générale extraordinaire des sociétés participantes, ni à l'établissement des rapports mentionnés à l'article L. 236-10 ni à celui du rapport mentionné au quatrième alinéa du I de l'article L. 233-9 lorsqu'il est demandé.
Formalités
APA : formalités de constitution ou d’augmentation de capital (SARL : modification des statuts (L. 223-7), Société par actions : inscription des titres en compte-titres (L. 211-3 et L. 211-16). Publicité (R. 210-9) et dépôt (R. 123-66) et publicité au Bulletin des annonces civiles et commerciales à la diligence du greffier (R. 123-159, R. 123-161).
Formalités de transfert. En cas de cession de bail si une telle cession n’est pas interdite par le contrat (1717), prévoir les formalités de cession de contrat (1324) et éventuellement les formalités particulières prévues au bail. En cas de cession de créance (1324) ou de droits incorporels (1690) notification au débiteur. En cas d’apport d’un immeuble, il convient de procéder une publicité au fichier immobilier après le cas échéant avoir “notarisé” l’acte sous signature privée (710-1).
A noter : en cas d’apport d’un fonds de commerce, un certain nombre de documents devront être visés par les parties (L. 141-2) et le traité d’apport devra être enregistré s’il est sous signature privée (L. 141-13). Après l’enregistrement, la société apporteuse devant réaliser les formalités de publicité de transfert (L. 141-21).
APAs : déclaration de conformité (uniquement pour les sociétés anonymes participantes, APAs) L. 236-17 sur renvoi de L. 236-21 sur renvoi de L. 236-27.
Régime fiscal
APA : régime de droit commun ou de faveur (voir APAs) si les conditions sont remplies.
APAs : régime de droit commun ou de faveur si les conditions sont remplies (agrément préalable (BOI-SJ-AGR-20-10), régime fiscal applicable en matière d'impôt sur les sociétés (BOI-IS-FUS-20), obligations déclaratives (BOI-IS-FUS-60).
Avocat au barreau de Paris