Le régime spécial des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE) (CGI, 163 bis G)
Nous écrivons depuis longtemps sur le régime des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) régi par les dispositions de l’article 163 bis G du code général des impôts. Nous résumons dans cet article et mettrons à jour régulièrement les réflexions et règles applicables aux BSPCE.
A noter : avant d’envisager d’émettre des BSPCE, vérifier tout d’abord que les conditions d’émission sont remplies, à savoir (pour les sociétés qui n’offrent pas leur titre au public) : la société doit être passible (en France) de l’impôt sur les sociétés, la société doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis moins de 15 ans, le capital de la société doit être détenu directement et de manière continue pour 15,00 % au moins (nouveau pourcentage, voir notre article) par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes directement détenues pour 75,00 % au moins de leur capital par des personnes physiques, la société n'a pas été créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes.
Nature des BSPCE (droit de créance et non une valeur mobilière)
Les BSPCE ne sont pas des valeurs mobilières (Voir Bulletin officiel des impôts, §. 300) du fait notamment de leur incessibilité et qu’ils ne peuvent être émis qu’au profit de personnes dénommées expressément par la loi (les bénéficiaires sont donc inhérents aux BSPCE).
Les BSPCE sont une augmentation de capital potentielle différée réservée à une catégorie légale de personnes.
Avant la loi du 14 février 2025 (confusion)
Auparavant, le renvoi aux articles L. 228-91 et L. 228-92 (qui eux-même renvoient aux articles L. 225-129 à L. 225-129-6 et aux articles L. 225-132 à L. 225-141) n’était que processuel mais n’avait pas pour effet de changer la nature des BSPCE ou d’inclure les BSPCE dans le régime des valeurs mobilières donnant accès au capital, à laquelle ils n’appartiennent pas (P.-L. Perin, C. Baert, Valeurs mobilières donnant accès au capital : questions pratiques (1 ère partie), RDTF sept. 2006, p. 84 ; A. Grenot Devedjian, Les valeurs mobilières composées, thèse Paris 1, 2009, n° 45, p. 69 ; PH. Raimbour, M. Boizard Ingénierie financière, fiscale et juridique, Dalloz, 2009-2010, n° 14-62, p. 222 ; Droit du financement, Valeurs mobilières donnant droit à l’attribution de titres de capital ou de créance, Lamy, 2011, n° 480, cités par M. Michineau, Régime juridique des droits d’accès au capital. La protection des droits des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital, 2016) .
C’est la raison pour laquelle il était souvent déroutant pour nous (voir également dans le même sens, S. Gaillet, Quelle protection pour les porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital ?, Option finances 29 nov. 2004, p. 27) de lire que les porteurs de BSPCE seraient réunis en une masse ou qu’ils bénéficient des mécanismes de protection de l’article L. 228-99 du code de commerce. Pour justifier de l’application de ces dispositions, certains considéraient que “le renvoi à la procédure d’émission des valeurs mobilières donnant accès au capital suppose l’application aux BSPCE de l’ensemble du régime de ces titres” (Ansa, Émission de BSPCE : faut-il protéger les bénéficiaires en cas d’opérations financières ?, n° 12-069, 5 déc. 2012 ; voir également avis de l’Ansa visant (sic) la “masse” des porteurs de BSPCE, comité juridique n° 23-017 du 1er mars 2023). Si telle avait été l’intention du législateur, il n’aurait été nul besoin de créer une catégorie particulière de droit, celui-ci aurait alors fait référence à l’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital pour une catégorie de personnes.
Si le législateur a créé une catégorie particulière de droits c’est pour les distinguer, le renvoi aux articles du code de commerce sur le régime d’émission des valeurs mobilières donnant accès au capital était, encore une fois, processuel, pour protéger les actionnaires lors de l’émission, et non les titulaires de BSPCE. Le mimétisme avec les valeurs mobilières donnant accès au capital est, selon nous, tout simplement une aberration juridique.
Depuis le la loi du 14 février 2025 (plus de doute)
Aujourd’hui la doctrine reconnaît, avec les modifications apportées par la loi du 14 février 2025, que les BSPCE ne sont pas régies par le régime juridique des valeurs mobilières donnant accès au capital, du fait de l’article 92 (I, D, 3°, a et b) de loi n° 2025-127 du 14 février 2025 de finances pour 2025 qui a modifié l’article 163 bis en supprimant les termes “incessibles et émis dans les conditions prévues aux articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce” (Ansa, comité juridique n° 25-048, 3 septembre 2025).
Régime juridique
Enfin ! L’Association nationale des sociétés par actions (Ansa) a reconnu que les BSPCE sont régis par une loi fiscale particulière (Ansa, comité juridique, avis n° 25-057 du 5 novembre 2025 et n° 25-058 du 3 décembre 2025).
Les BSPCE sont intrinsèquement incessibles (article 163 bis G, §. II, du code général des impôts) même s’ils doivent être inscrits sur un compte-titres (pour mieux les tracer).
Les BSPCE sont attribués et non souscrits (article 163 bis G, §. II, du code général des impôts). Les “porteurs” de BSPCE sont des bénéficiaires ou attributaires (terme plus rare en pratique) ou titulaires.
Les BSPCE ont un “prix d’acquisition des titres souscrits” (163 bis G, §. III, du code général des impôts) et non de souscription.
Le prix d’acquisition des actions pour les BSPCE doit, dans certaines circonstances, être au moins égal à un prix minium (article 163 bis G, §. III, du code général des impôts). En tout état de cause, le prix d’acquisition en exercice des BSPCE correspond à la “juste valeur du titre” (précision de l’administration fiscale depuis le 27 mars 2024, §. 140 complété) au jour de son attribution (voir voir notre article sur cette question).
L’Association nationale des sociétés par actions est d’avis que la durée maximale d’exercice des BSPCE peut être supérieure à 5 ans malgré les dispositions de l’article L. 225-129, alinéa 2 (Ansa, avis juridique n° 25-057 du 5 novembre 2025).
L’Association nationale des sociétés par actions est d’avis que, si cela est souhaité, du fait de la modification des renvois par la loi du 14 février 2025 (voir ci-dessus), le plan doit maintenant expressément prévoir une suspension temporaire de l’exercice des BSPCE cas d’opération sur le capital (Ansa, comité juridique, avis n° 25-058 du 3 décembre 2025).
Suppression du DPS ?
L’assimilation de l’émission des BSPCE à une émission “réservée” nous parait très contestable car les actionnaires ou associés n’ont pas un droit préférentiel à la souscription de ces “bons” (par exemple un associé qui ne serait pas salarié ou dirigeant) lesquels ne constituent qu’un droit de créance (à ne pas confondre avec un titre de créance) sur la société (celui d’avoir le droit de souscrire à des actions). D’ailleurs les BSPCE ne sont pas souscrits mais sont attribués.
A noter : voir un arrêt de la Cour de cassation qui a tout de même imposé une décision spéciale sur la suppression des droits préférentiels de souscription (L. 225-129-2) pour la proposition d’augmentation de capital réservée aux salariés adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise (PEE) alors pourtant que cette augmentation de capital est imposée par la loi et réservée à une catégorie de personne (Cour de cassation, 25 septembre 2012, n° 11-17.256). Un excès de formalisme selon nous (nul n’étant sensé ignorer la loi).
Si les actionnaires ou associés n’ont pas de droit préférentiel à la souscription des BSPCE, il n’est donc pas nécessaire de se prononcer sur la suppression de ce droit (et encore moins de le céder ou d’y renoncer individuellement). Le seul fait de décider de l’émission de BSPCE entraîne de facto la renonciation des actionnaire ou associés à leur droit préférentiel sur les actions à émettre (non pas, comme on peut le lire trop souvent, en application de l’article L. 225-132, dernier alinéa qui vise l’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital ce que ne sont pas les BSPCE, mais tout simplement en application du régime de l’article 163 bis G qui réserve légalement les actions aux bénéficiaires légaux).
ll s’agit de la même situation qu’une augmentation de capital réservée aux salariés (L. 225-129-6) qui est une opération imposée par la loi et qui ne nécessite pas de la part des actionnaires ou associés de se prononcer sur une décision spécifique de suppression du droit préférentiel de souscription (L. 225-129-2, al. 3) celle-ci étant inhérente à l’opération puisqu’imposée par la loi.
Avec les derniers avis du comité juridique de l’Ansa, on peut considérer que le régime des BSPCE est un régime particulier de nature fiscale qui déroge sur de nombreux points aux règles applicables aux émissions de titres (puisqu’encore une fois les BSPCE ne sont pas des valeurs mobilières mais un droit de créance).
Rapport du commissaire aux comptes ?
Avant la loi du 14 février 2025, la nécessité d’un rapport du commissaire aux comptes ne s’appliquait pas pour les émissions de BSPCE, pour les sociétés n’ayant pas désigné de commissaire aux comptes car la loi Pacte n’a pas modifié ces articles qui font toujours référence à un rapport “du commissaire aux comptes” ou des “commissaires aux comptes” et non “d’un commissaire aux comptes” (voir notre article sur cette controverse). Voir toutefois une réponse en sens contraire de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (Questions réponses relatives à l’application de la loi Pacte, juillet 2019).
A noter : nous sommes d’avis que les BSPCE ne suivent pas le même régime que les valeurs mobilières puisque les BSPCE sont une création du code général des impôts et que la doctrine fiscale considère que les BSPCE ne sont pas des valeurs mobilières.
Pouvoir de la collectivité des associés (ou de l’associé unique)
Avant la loi du 14 février 2025, l’assemblée générale (collectivité des associés, associé unique) autorisait les émissions de bons de souscriptions de parts de créateur d’entreprise (163 bis G, II, alinéa 3, L. 228-92). depuis la loi précitée, l’assemblée désormais décide l’emission (L. 225-129, L. 225-135, alinéas 1 et 3) et délègue le pouvoir de fixer les modalités de l’émission (L. 225-129-1, L. 225-135, alinéas 1 et 3 ) ou autorise l’augmentation de capital (L. 225-135, alinéa 1) et délègue sa compétence pour la décider (L. 225-129).
L’émission des BSPCE exige que la décision (associés ou sur délégation, organe habilité) fixe le prix d’acquisition des actions en exercice des BSPCE et surtout, sous peine de perdre le bénéfice du régime de faveur fiscal et social, le délai pendant lequel les bons peuvent être exercés (BOI-RSA-ES-20-40, § 360).
A noter : l’Association nationale des sociétés par actions est d’avis que la durée maximale d’exercice des BSPCE peut être supérieure à 5 ans malgré les dispositions de l’article L. 225-129, alinéa 2 (Ansa, avis juridique n° 25-057 du 5 novembre 2025).
A noter : l’Association nationale des sociétés par actions est d’avis que, si cela est souhaité, du fait de la modification des renvois par la loi du 14 février 2025 (voir ci-dessus), le plan doit maintenant expressément prévoir une suspension temporaire de l’exercice des BSPCE en cas d’opération sur le capital (Ansa, comité juridique, avis n° 25-058 du 3 décembre 2025).
Nécessité de se prononcer sur une émission réservée aux adhérents d’un PEE
L’article 163 bis G du code général des impôts renvoyant expressément aux articles L. 225-129 à L. 225-129-6”, l’article L. 225-129-6 étant expressément visé, il semblerait donc que lors de toute émission de BSPCE, quand bien même les BSPCE ne seraient pas des valeurs mobilières, les associés devraient se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés adhérents d’un plan d’épargne entreprise (PEE) (L. 225-129-6).
Rapport complémentaire
Un rapport complémentaire pourrait devoir être établi à l’assemblée générale (ordinaire) suivante (163 bis G, II,, L. 225-129-5, R. 225-116) en cas d’usage de la délégation de pouvoirs ou de compétence pour décider une émission de BSPCE. Lorsque le droit préférentiel de souscription a été supprimé (sur la nécessité de supprimer ce droit, voir ci-dessus), le rapport indique les conditions définitives de l'opération (L. 225-135).
A noter : nous sommes d’avis que les BSPCE ne suivent pas le même régime que les valeurs mobilières puisque les BSPCE sont une création du code général des impôts et que la doctrine fiscale considère que les BSPCE ne sont pas des valeurs mobilières.
Avocat au barreau de Paris